Ano novo, práticas velhas, assim caminha a tributação brasileira.
Quem acompanha a questão do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL) em operações interestaduais bem sabe que, em fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucionais as cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS 93/2015 – ADI 5469 – e assim determinou que não poderia ser vinculado por esse instrumento normativo do CONFAZ as regras gerais de referida tributação por ICMS, sendo necessária a edição de lei complementar (lei geral nacional).
Foi ainda firmada tese de repercussão geral, no julgamento do leading case originado do RE 1.287.019/DF, no sentido de que “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
De maneira já criticável àquela época, contudo, resolveu-se – quanto às empresas sujeitas ao Regime Periódico de Apuração (RPA/ICMS) (1) – que referida decisão somente produziria efeitos a partir desse ano (2022), dando tempo necessário aos Estados e ao Congresso Nacional para a edição de Lei Complementar e regramentos internos para suportarem a cobrança.
Ocorre que o Estado brasileiro, displicente como sempre no cumprimento de suas obrigações, somente publicou a Lei Complementar destinada a resolver o impasse na exigência de DIFAL em 05 de janeiro deste ano de 2022 – LC 190/22.
Com isso, nos termos do princípio da anterioridade tributária (Art. 150, III, “b”, Constituição Federal – “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: (…) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;”), somente poderá ser exigido DIFAL/ICMS em 2023.
A reação dos Estados e do DF a essa perda de arrecadação já veio. Publicou-se em 06/01/2022 o Convênio ICMS 236, de 27 de dezembro de 2021 (isso mesmo, antes da sanção e publicação da LC 190/22!), com o qual se teria, em tese, a autorização para cobrança já a partir do último dia 01/01/2022 (2).
A LC 190/22, por outro lado, também viola a Constituição Federal, eis que com a proposital omissão do respeito ao art. 150, III, “b”, CF/88 pelo seu art. 3.º, legitimaria em tese a cobrança do DIFAL já em abril deste ano (3).
Nenhuma dessas situações pode ser tolerada.
O ICMS não é exceção aos princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal, de modo que – em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da não surpresa, somente em 2023 os Estados e o DF poderão exigir o DIFAL em discussão.
Ademais, assim como já se pronunciou o STF no julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019/DF, era necessária a edição de Lei Complementar, não podendo o Convênio ICMS 236/21 e/ou leis locais ultrapassarem essa obrigação para a cobrança do ICMS discutido sozinhos.
Como parece que a Fazenda Pública não vai reconhecer a inexigibilidade do DIFAL/ICMS em 2022 – o que deveria ser feito, evitando-se a multiplicação de conflitos e assegurando a obediência a princípios constitucionais basilares do direito tributário – uma alternativa a todos os contribuintes que se verem prejudicados por referida cobrança é a adoção de medidas judiciais para a proteção de seus direitos.
Notas:
(1) Quanto às micro e pequenas empresas, havia sido deferida liminar em fevereiro de 2016 suspendendo a cobrança até a edição de lei complementar, e essa liminar foi confirmada com o julgamento ocorrido em 2021 pelo STF.
(2) Cláusula décima primeira. Este convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir de 1º de janeiro de 2022.
(3) A LC 190/22 apenas fala de necessidade de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto pelo art. 150, III, “c” da CF/88:
Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
